Divorcio. Separación de hecho por más de tres años. Requisitos.
5/5/2009
( CNac.A.Civ., Sala E, D., A. B. c/ C., A. A. )

Extracto del Fallo:

“... La cuestión acerca de si el plazo de tres años previsto en la referida disposición del código de fondo debe encontrarse agotado al iniciarse la demanda de divorcio ha suscitado controversia en doctrina y jurisprudencia. Por una postura amplia, que admite que dicho plazo se cumpla antes del dictado de la sentencia y durante el curso del proceso, se ha pronunciado la Sala “B” de este Tribunal y -por mayoría- la Sala “K” ... Se han utilizado diversos argumentos para sustentar esta postura: a) que constituiría un exceso ritual manifiesto carente de contenido y contrario al principio de celeridad procesal rechazar la demanda si dicho plazo se encontraba cumplido al momento de sentenciar; b) ... la Sala “K” ... los integrantes de la mayoría hicieron hincapié en las particularidades del caso, en donde el único cónyuge apelante de la sentencia -el demandado- había desistido de su recurso y quedó en pie el del representante del ministerio público fiscal; c) el cumplimiento del plazo después de incoada la demanda y durante el transcurso del pleito se trataría de un hecho sobreviniente constitutivo de lo previsto en el inc. 6 del art. 163 del C.P.C.C.N. La posición contraria, que resulta ser mayoritaria, ha sido sostenida en la jurisprudencia por la Sala “A” ... la Sala “F” ... y la Sala “G” ... el requisito exigido por la ley debe encontrarse cumplido ab initio, toda vez que los hechos determinantes de la acción de divorcio deben acaecer antes de que éste sea solicitado ... no resulta de aplicación la norma procesal que regula los hechos sobrevinientes, pues nos encontramos en presencia de un conflicto vinculado al derecho de familia y no a uno derivado del derecho obligacional, en donde es necesario que el estado de separación de hecho entre los esposos haya comenzado y se haya mantenido en el tiempo en forma continuada hasta insumir la totalidad del tiempo aprehendido en la norma, momento en el cual queda configurada la causal y el consiguiente derecho a hacerla valer ...”.

 

Fallo Completo:

Buenos Aires, 5 de Mayo de 2009.

El Dr. Calatayud dijo:

El magistrado de la anterior instancia sostuvo, en su sentencia de fs. 133/34, que era eficaz para tener por acreditada la causal de divorcio por separación de hecho sin voluntad de unirse la confesión de los cónyuges en tal sentido, situación que se configuraba en la especie.

A mi juicio, no existe tal confesión de parte de los esposos, a poco que se repare que la demandada negó expresamente encontrarse separada desde octubre de 2002 (ver negativas expresadas a fs. 45 vta., ap. III a) -como había sostenido el actor- y, después de relatar las vicisitudes de la vida en común aseguró que se trasladó a nuestro país desde Italia -donde vivían- por razones de salud, viéndose en la imposibilidad de retornar por razones económicas. Refiere que al momento de interposición de la demanda no han transcurrido los tres años exigidos por la norma del art. 214 inc. 2 del Cód. Civil, desde que su ingreso al la Argentina se produjo el 21 de enero de 2004.

Desde otra perspectiva, tampoco la prueba testimonial resulta convincente en el sentido de acreditar la separación de los esposos desde el año 2002, a poco que se repare que ninguno de los testigos conoce el hecho directamente, sino por dichos del propio demandante (Omar Cassanaz, fs. 98, a la 3a.), mientras Oscar Tossoni (fs. 99), preguntado acerca de si las partes cohabitan, manifiesta que “no, ella está en Italia, desde hace unos cuantos años, no sabe porque se separaron. Agrega que ahora la sra. Casadío vive acá, en Argentina” y lo sabe porque se lo contó su prima (a la 2a.). Por último, Gustavo Bisetti (fs. 100), expresa que las partes no conviven desde el año 2005 y lo sabe por dichos de su primo (a la 4a.).

Sin lugar a dudas, los dichos de estos deponentes no alcanza a formar convicción en el sentido indicado (arts. 385 y 456 del C.P.C.C.N.), por lo que no existiendo -contrariamente a lo sostenido por el juez- confesión al respecto, la suerte de la pretensión inicial se encuentra sellada.

Sólo a mayor abundamiento preciso se hace destacar que tampoco se ha logrado demostrar que la separación se hubiere producido en Italia, antes de que la señora Casadío se trasladara a nuestro país, el 21-1-04 (ver fotocopias de fs. 27/35), de manera que si se tiene en cuenta que la demanda fue interpuesta el 5 de diciembre de 2005, a ese momento no estaba cumplido el plazo de tres años que exige la referida norma legal.

La cuestión acerca de si el plazo de tres años previsto en la referida disposición del código de fondo debe encontrarse agotado al iniciarse la demanda de divorcio ha suscitado controversia en doctrina y jurisprudencia. Por una postura amplia, que admite que dicho plazo se cumpla antes del dictado de la sentencia y durante el curso del proceso, se ha pronunciado la Sala “B” de este Tribunal y -por mayoría- la Sala “K” (ver L.L. del 23-12-03 y J.A. 1999-I-343) y en la doctrina el autor que publica bajo el seudónimo “Xanthos” (ver L.L. 1998-A-229 y L.L. 2000-F-82). Se han utilizado diversos argumentos para sustentar esta postura: a) que constituiría un exceso ritual manifiesto carente de contenido y contrario al principio de celeridad procesal rechazar la demanda si dicho plazo se encontraba cumplido al momento de sentenciar; b) en el fallo decidido por la Sala “K” antes citado, los integrantes de la mayoría hicieron hincapié en las particularidades del caso, en donde el único cónyuge apelante de la sentencia -el demandado- había desistido de su recurso y quedó en pie el del representante del ministerio público fiscal; c) el cumplimiento del plazo después de incoada la demanda y durante el transcurso del pleito se trataría de un hecho sobreviniente constitutivo de lo previsto en el inc. 6 del art. 163 del C.P.C.C.N.

La posición contraria, que resulta ser mayoritaria, ha sido sostenida en la jurisprudencia por la Sala “A” (ver L.L. 1992-E-69 y causa 168.651 del 5-10-95), la Sala “F” (ver Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, “Derecho de Familia”, ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2003-II-21, voto del Dr. Posse Saguier con cita de un precedente en causa 352.648 del 14-11-02, voto del Dr. Zannoni) y la Sala “G” (ver E.D. 197-546 y L.L. 2000-F-81), en tanto en doctrina sustentan este criterio Colerio (“El tiempo como requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión”, L.L. 1992-E-70); Bossert y Zannoni (“Manual de Derecho de Familia”, 3a. ed. actualizada, págs. 363 y 409); Goytía (“Consideraciones en torno al cómputo del plazo para obtener una sentencia de separación personal o divorcio vincular”, en E.D. 197-548); Fanzolato (en Bueres-Highton, “Cód. Civ....”, t. 1 págs. 940 a 942); Wagmaister (“Relaciones sexuales entre cónyuges separados de hecho y cómputo del plazo para la separación personal y el divorcio vincular [arts. 204 y 214 inc. 2, Cód. Civ.], en L.L. del 4-2-04, pág. 6) y Fortuna (“Acerca del cumplimiento del plazo de tres años previsto en la causal objetiva del art. 214 inc. 2 del Cód. Civ... ¿Es procedente la demanda antes de cumplido el mismo?”, en Revista “Lexis Nexis-Abeledo Perrot antes mencionada, en pág. 23).

La Sala -a través de una sentencia en la que intervine como vocal preopinante (ver mi voto en causa 383.901 del 12-2-04)- compartió esta postura. En dicho precedente se dijo que se esté en presencia de un supuesto de improponibilidad jurídica de la pretensión -como sostiene la Sala “A”- o de falta de un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión -tal como refiere Colerio-, lo cierto es que el requisito exigido por la ley debe encontrarse cumplido ab initio, toda vez que los hechos determinantes de la acción de divorcio deben acaecer antes de que éste sea solicitado (ver Bossert y Zannoni, op. cit.). Por otra parte, como sostuviera mi distinguido colega Dr. Bellucci, no resulta de aplicación la norma procesal que regula los hechos sobrevinientes, pues nos encontramos en presencia de un conflicto vinculado al derecho de familia y no a uno derivado del derecho obligacional, en donde es necesario que el estado de separación de hecho entre los esposos haya comenzado y se haya mantenido en el tiempo en forma continuada hasta insumir la totalidad del tiempo aprehendido en la norma, momento en el cual queda configurada la causal y el consiguiente derecho a hacerla valer.

En definitiva, voto para que se revoque la sentencia de fs. 133/34 y se desestime la demanda entablada, con costas de ambas instancias al actor pues no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del C.P.C.C.N..

Los Dres. Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 133/34, desestimándose en consecuencia la demanda entablada, con costas de ambas instancias al actor vencido.

Juan C. G. Dupuis - Fernando M. Racimo - Mario P. Calatayud.

 

COMENTARIO Y OPINION SOBRE EL TEMA DEL Dr. FABIAN REITH

 

Adhiero a la corriente que sostiene que los tres años deben estar cumplidos al iniciar el proceso judicial de divorcio (divorcio por causal objetiva contemplado en el art. 214. inc.2 del C.Civil), pero es mi opinión que el plazo debería ser reducido y las razones en las que baso ésta afirmación son varias, primeramente me parece que si dos personas con capacidad (hábiles) en cierto momento de sus vidas toman la resolución y el compromiso de contraer nupcias, no me parece lógico que después para desvincularse o deshacer esa unión necesiten tres años de separación para crear en un juez la convicción de que no desean continuar con dicha unión, o acaso para contraer el vínculo, en el Registro Civil les preguntan si lo pensaron durante tres años.

Por otra parte me parece que debería implementarse un “Sistema de Divorcio Administrativo” para simplificar el trámite, que básicamente tendría que implementarse en aquellas parejas que no han tenido hijos y habría que analizar la temática de la división de la Sociedad Conyugal, pero sin abordar éste tema, si la pàreja solicitante no tiene hijos ni bienes en común realizando un mero trámite administrativo podría divorciarse en igual forma que adquirió el vínculo – es decir, realizando un trámite en el Registro Civil- y como antes ya he expuesto hablaría de un plazo mucho más corto – un año-.

De ésta manera se agilizarían mucho los divorcios vinculares, con lo cual se podría disminuir el numero de uniones de hecho (Concubinato), no es que esté en contra del concubinato, pero me parece que el actual sistema que utilizamos y los tiempos procesales del mismo propende a éste tipo de uniones.

Dr. Fabián Germán Reith

                                                                                            abogado, U.N.L.Z. 
 


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Lo STUDIO GIURIDICO del Dott. FABIAN GERMAN REITH e il suo gruppo di collaboratori si dedicano prioritariamente ai casi riguardanti il DIRITTO DI FAMIGLIA (DIVORZI, POSSESSO, FILIAZIONE, RECLAMAZIONE DI STATO, ADOZIONI, ecc), ma si occupa anche di QUESTIONI CIVILI IN GENERE, e offre i suoi servizi ai RESIDENTI ARGENTINI IN ITALIA ( E A QUALSIASI PERSONA RESIDENTE IN ITALIA) per rappresentarli e risolvere cause vincolate al Diritto de Famiglia e sue derivazioni, così come processi civili e pratiche presso diversi enti (es. ANSeS).